电子烟犯罪实务之三｜"像"电子烟 ≠ "是"电子烟：结构要件与核减空间

系列文章第一篇阐述了"电子烟是不是烟"，不少朋友提到，就算承认电子烟已纳入烟草专卖品评价，具体到某个产品，"何种结构能认定为电子烟"仍是个问题。这一点在司法实践中也往往成为控辩双方的焦点。本篇深化篇，把焦点从"是不是烟"收敛到"产品的结构要件是否齐备"的角度。【感谢老王提醒】

在"电子烟已纳入烟草专卖品评价"几成共识之后【见第一篇电子烟犯罪实务——电子烟因何成了"烟草专卖品"】，一个更精细的问题浮现出来："电子烟"不是一个抽象的罪名，而是一个需要逐件鉴定的产品概念。同样被查扣的烟杆、烟弹、空烟弹、草本烟芯、烟油，哪些算电子烟、哪些不算，直接决定了非法经营数额、货值金额的核算范围，进而决定能否入罪、此罪或彼罪【见第二篇电子烟犯罪实务之二——无证销售电子烟常涉罪名分析【非法经营罪与伪劣产品罪  】】及量刑轻重。

实践中，办案机关往往以"外观像电子烟"笼统认定，这恰恰是辩护空间的所在。把握这一空间，须先掌握规范层面的结构认定标准。

一、国标与《管理办法》给出的要素

依据《电子烟管理办法》第三条与强制性国家标准《电子烟》（GB 41700—2022），电子烟被定义为"用于产生气溶胶供人抽吸等的电子传送系统"。根据相关司法实践案例，非法经营案据此归纳出判定产品是否为电子烟的三个结构性要件：

实务提示：之所以将电子烟纳入行政审批管制，是因为其本质上属于烟草、具有烟草特征、吸食容易成瘾；而国标也明确规定"雾化物应含有烟碱"。由此推论——若产品外观虽似电子烟，但气溶胶成分系其他物质、不含烟碱成分，则本质上不属于烟草专卖品，不应认定为电子烟，也不应纳入非法经营罪的对象范围。

二、三要素中"含烟碱"的核心地位

三项要件中，要件三（含烟碱）是最具辨识度、也最具辩护价值的要点：

其一，烟碱是"成瘾性烟草制品"的本质属性。电子烟之所以被纳入专卖管理，是因为它"本质上属于烟草、吸食容易成瘾"，而"成瘾"的物理基础正是烟碱。国标将"雾化物应含有烟碱"作为强制性要求，正是这一属性的规范表达。

其二，烟碱是界定了"像电子烟≠是电子烟"的边界。外观具备电子传送系统、释放气溶胶，但烟液不含烟碱的草本烟杆、草本烟芯、空烟弹等，因不具备"含烟碱"这一核心要件，原则上不属于电子烟、不属非法经营罪对象。这为辩护提供了坚实的排除空间。

实务提示：这一要件的成立与否，高度依赖鉴定意见是否对"烟碱含量"作出检测。若控方未能提供烟碱鉴定，或仅以"产品外观/品类名称"笼统认定电子烟，辩护人可主张指控事实不清、证据不足。

三、结构判定中"减法"，梳理出非电子烟结构的部分予以核减

与"三要素"正面认定相对应的，是司法对电子烟结构所作的限制解释——即通过"排除"来确定电子烟的对象边界。可从以下两个方面予以排除：

其一，加热不燃烧型（IQOS）落入专卖品，靠的不是"电子烟结构"而是"烟草原料属性"。IQOS"烟弹"以烟丝为原料，检出烟碱、烟草特有N-亚硝胺等烟草特征性成分，本质是加热不燃烧型烟草制品（真品卷烟），故作为烟草专卖品处理。换言之，它的入列依据是"本质仍是烟草制品"，而非满足"电子传送系统＋气溶胶＋烟碱"的电子烟结构。

其二，不含烟草成分的结构部件不构成烟草专卖品。闵某某案明确：新型卷烟的加热器，以及不含烟草专卖品成分的电子烟烟杆、雾化器、电池等装置，不应认定为烟草专卖品。

这一排除规则在余某1案中得到了细化——查扣物品被区分为"成品电子烟""半成品及配件"（烟杆、烟芯、烟嘴、内置充电线、烟油、包装盒、金属电子杆等），以及"草本烟杆、草本烟芯、空烟弹、烟油"等。其中不含烟碱的草本烟杆、草本烟芯、空烟弹，因不具备核心结构要件，原则上不应认定为电子烟，应在非法经营数额核算中予以剔除。

需要说明的是，以上要点应根据案件情况选择适用，如整案为伪劣产品罪，且具备"烟草原料属性"的数额低于非法经营数额，应重点提出“烟草原料属性”抗辩，主张该部分货值不应计入非法经营罪的犯罪数额，而应作为生产、销售伪劣产品罪的评价对象或予以剔除；如整案为非法经营，则应将核减重点放在“不含烟碱、不属电子烟”的部分，逐项对照鉴定意见与扣押清单，将相关部件予以排除。

四、判断步骤

结合梳理内容，针对依据产品结构认定电子烟问题，总结判定流程如下：

加热不燃烧产品（以烟丝为原料，代表性产品如 IQOS 烟弹）：该类产品本质属于烟草制品，应当认定为烟草专卖品，裁判规则参见闵某某案。

雾化类电子烟：

认定须同时满足三项构成要件

①配备电子传送系统；

②可释放气溶胶；

③含有烟碱。

若上述要件缺少任意一项（产品不含烟碱为典型情形），通常不予认定为电子烟，不属于非法经营罪的犯罪对象。

3.独立结构配件，包括加热器、烟杆、雾化器、电池、空烟弹、草本烟芯：该类物品本身不含有烟草专卖品成分，不认定为烟草专卖品。

五、与"伪劣电子烟"的区分

还需提醒：结构判定解决"是不是电子烟"，伪劣评价解决"算不算合格产品"，两者是不同维度，不能混淆。

电子烟国标对特征风味、启动保护、烟碱浓度、雾化物添加、跌落强度等提出要求，其中烟碱浓度不高于20毫克/克、烟碱总量不高于200毫克属于保护人体健康的"实质要素"。经检测烟碱浓度超标的电子烟（最高达47.3毫克/克），被认定为刑法意义上的伪劣产品——这并非因为其"水果味"，而是因为实质要素不达标；单纯呈现水果味而不涉及实质要素超标的，不构成伪劣产品。

实务提示：一款产品须先被认定"是电子烟"，才有后续"是否伪劣"的讨论空间；若经结构判断根本不属于电子烟（如不含烟碱），则通常既不应纳入非法经营罪对象，也不应按销售伪劣电子烟处理。

关于案涉物品是否系“电子烟”应重点审查涉案产品是否经鉴定具备"含烟碱＋气溶胶＋电子传送系统"三要件；鉴定缺失或未检测烟碱含量的，可主张事实不清、证据不足。

涉案查扣常混有烟杆、空烟弹、草本烟芯、烟油等不构成电子烟的部件，这些部分应在非法经营数额/货值计算中予以剔除。不含烟碱的电子烟若含有合成大麻素、依托咪酯等毒品成分，虽不构成非法经营罪的"电子烟"对象，却可能转向贩卖毒品罪评价，辩护须另行准备思路。