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非法经营罪——未经许可售卖电子烟是否会构成本罪?

六、莆田市公安局城厢分局扣押的HEETS电子烟五百一十二条及Fiit电子烟二十五条,由扣押机关予以没收,依法处理;黑色苹果X手机二部、白色苹果5代手机及苹果5S手机、黑色苹果X手机、粉红色vivoY79A手机、蓝色Honor8X手机、白色

非法经营罪——未经许可售卖电子烟是否会构成本罪?
Vol.22

非法经营罪——未经许可售卖电子烟是否会构成本罪?

A team of Shanghai lawyers 

specializing in criminal and commercial matters.

CASE STUDY

YuFar Lawyer

01

案情与裁判

CASE & TRAIL

2018年4月至2019年1月间,被告人陈建勋在未取得烟草制品专营许可的情况下,承租了莆田市荔城区镇海街道东梅小区第8幢402室作为存放电子烟的仓库,以每条160元(人民币,下同)至330元不等的价格,从被告人韩铠杰及同案犯葛元毅、徐逸予、陆晓庆(均已判刑)、同案人“江仔”、“岳锦旗”、“王齐接”、“尤佳伟”(均另案处理)处购进大量品牌为Fiit、HEETS、Marlboro的电子烟(加热不燃烧烟草制品,俗称“烟弹”),后通过微信朋友圈、微店及闲鱼网站等网络平台,以每条210元至430元不等的价格销售给黄某2、黄某1心、王某2等人,通过微信、支付宝、银行转账等方式支付或收取货款,从中赚取差价。
其间,自2018年4月起,被告人韩铠杰在未取得烟草制品专营许可的情况下,以每条100元至180元不等的价格,从在中哈霍尔果斯国际边境合作中心经商的同案犯阿不都克力木·亚力(已判刑)处购进HEETS牌电子烟,再以每条160元至230元不等的价格销售给被告人陈建勋,通过微信、支付宝、银行转账等方式支付或收取货款,从中赚取差价。同年9月起,被告人韩铠杰以每条15元的价格雇佣在合作中心经营皮包店的被告人永淑芳为其运送电子烟,被告人永淑芳再以每条10元的价格雇佣合作中心内的商户将电子烟从合作中心带出,尔后被告人韩铠杰将被告人永淑芳带出的电子烟运送至新疆伊犁交由在顺丰快递公司当快递员的被告人祝翔寄送,被告人祝翔又将电子烟交由同案人马合山,由同案人马合山从新疆通过天天快递寄送给被告人陈建勋。
经查,截至案发时,被告人陈建勋与被告人韩铠杰、同案犯葛元毅、同案人“江仔”、“岳锦旗”、“王齐接”、“尤佳伟”的交易金额分别为1087285.7元、62793元、470899元、100951元、342369元、85752元,与同案犯徐逸予、陆晓庆的交易金额为260377元,合计2410606.7元。被告人陈建勋、韩铠杰分别获利约30万元、7万元。被告人韩铠杰通过微信、支付宝支付给被告人永淑芳运费104170元,被告人永淑芳从中获利约3万元;通过微信支付给被告人祝翔运费49666.88元,被告人祝翔从中获利约8000元。

判决结果:

一、被告人陈建勋犯非法经营罪,判处有期徒刑五年十个月,并处罚金人民币三十万元。

二、被告人韩铠杰犯非法经营罪,判处有期徒刑五年二个月,并处罚金人民币十万元。

三、被告人永淑芳犯非法经营罪,判处有期徒刑二年三个月,并处罚金人民币三万元(已交纳)。

四、被告人祝翔犯非法经营罪,判处有期徒刑二年,并处罚金人民币一万元(已交纳)。

五、责令被告人陈建勋退出违法所得人民币三十万元,予以没收,上缴国库。

六、莆田市公安局城厢分局扣押的HEETS电子烟五百一十二条及Fiit电子烟二十五条,由扣押机关予以没收,依法处理;

黑色苹果X手机二部、白色苹果5代手机及苹果5S手机、黑色苹果X手机、粉红色vivoY79A手机、蓝色Honor8X手机、白色苹果电脑各一部、硬盘一个,由扣押机关予以没收,上缴国库。

宣判后,被告人未上诉,检察机关未抗诉,判决已生效。

02

法条索引

LAW INDEX

《刑法》第225条【 非法经营罪】

违反国家规定,有下列非法经营行为之一,扰乱市场秩序,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的,处五年以上有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产:(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的,或者非法从事资金支付结算业务的;(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

03

法狮观点

VIEWPOINT

1.IQOS新型卷烟是什么?IQOS新型卷烟是一种在精确控制的温度范围内,烟草棒在无火、无灰、无烟及不释放强烈气味的情况下,加热至一个指定的温度,从而产生含尼古丁气雾的烟草产品。其工作原理是通过加热棒烘烤加热特质烟丝的方式产生烟雾,其与普通卷烟的区别在于其只是加热而非燃烧烟草,不是传统的点燃加热,而是利用烟具电子烘烤加热,是新型加热不燃烧烟草制品。国家烟草专卖局于2017年10月印发的《关于开展新型卷烟产品鉴别检验工作的通知》将IQOS新型卷烟纳入我国的卷烟鉴别名录,系国家烟草管理职能部门对涉案烟弹等烟草专卖品加强监管的具体工作举措,不是扩大烟草专卖品的范围而给涉案烟弹新添定义。在被纳入名录后,卷烟属于我国专卖物品,需持有烟草专卖许可证才可以经营。且在本案中,查获的与本案有关联的冯某持有的电子烟弹经过鉴别检验,系真品IQOS新型卷烟。故被告人所销售的电子烟弹属于烟草专卖品,系国家烟草专卖局管控的商品,未经烟草专卖局批准不得进行买卖。被告人郝起胜无专卖许可买卖电子烟,其行为违反了国家烟草专卖管理法律法规,应予以惩处。

2.被告人的行为定性。被告人陈建勋、韩铠杰违反国家烟草专卖管理规定,在未取得烟草制品专营许可的情况下,利用网络非法经营烟草制品,情节均特别严重;被告人永淑芳、祝翔明知被告人韩铠杰未取得烟草制品专营许可,仍协助其经营烟草制品,情节均特别严重,四被告人的行为均已构成非法经营罪。

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